[부동산법제] 소유권 회복을 위한 등기청구권

乙은 甲이 신축한 Y 건물을 관계서류를 위조하여 자신의 명의로 보존등기한 후, 丙으로부터 1억 원을 빌리면서 이 채권을 담보하기 위하여 丙에게 1번 저당권을 설정해주었다.

1. 甲이 자신의 소유권을 회복하기 위한 등기청구권의 내용 및 법적 성질, 그리고 그 법적 성질을 구별하는 실익을 설명하시오. 

2. 甲은 말소등기를 청구한다고 할 경우, 부동산등기법의 관련규정과 개념을 기초로 그 절차에 대해 설명하시오.

 

 

1. 乙은 관계서류를 위조하여 甲의 Y건물을 자신의 명의로 보존등기하였다. 이때 보존등기란 미등기부동산에 대한 것으로, 보존등기를 하면 해당 부동산에 대하여 등기가 개설된다. 甲이 지은 건물에 대해 乙이 보존등기를 한 것은 기망에 의한 것이기 때문에 무효인 경우로, 실체적 권리 관계와 등기가 불일치 하는 경우로서 등기청구권이 인정된다. 이 경우 등기청구권은 물권의 효력으로서 발생하는 일종의 물권적 청구권이다. 甲은 등기청구권이 인정되어 실체적 권리관계와 불일치하는 乙 명의의 등기를 말소할 수 있다. 甲은 자신의 정당한 권리인 등기청구권을 위해 소를 제기할 수 있다. 등기청구권의 법적 성질을 구별하는 실익에 대하여, 이 경우 변론 종결 후의 승계인에 대해서 승계집행문을 부여받아 그 판결의 효력을 주장할 수 있다. 이 경우 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수는 없다. 가등기는 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 경우에 하는 등기를 말한다(부동산등기법 제 88조). 판례에 의하면 부동산등기법 상의 가등기는 청구권을 보전하기 위해서만 가능한 것이다. 이 경우는 청구권이 아닌 물권적 청구권이기 때문에 가등기를 통해 보전할 수 없다(대법원 1982.11.23. 선고 81다카1110 판결).

 

2. 말소등기는 기존 등기의 전부를 소멸시키는 것이다. 甲은 등기권리자로서 말소등기를 신청한다. 부동산등기법 제23조 제2항에 따르면 소유권보존등기 또는 소유권 보존등기인의 말소등기는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다. 乙의 보존등기가 말소되어야 하므로, 甲은 단독으로 말소등기를 신청하면 된다. 이 경우 甲은 절차상 등기명의인으로서 등기권리자이다. 원칙적으로 말소등기는 절차법상의 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청해야 하는데 소유권 이전등기가 원인무효인 경우 등에 해당한다. 또한 말소등기의 경우 이해관계인의 승낙을 얻어야 한다. 乙은 기망에 의해 취득한 Y건물을 담보로 丙에게 1억원의 채무를 졌다. 丙이 이해관계인으로 보이지만, 말소등기에 의해 甲이 자신의 정당한 소유권을 회복한 이상 乙의 담보는 무효가 되므로 甲이 말소등기를 청구할 때에 丙의 승낙을 구할 의무는 없다. 丙이 이에 대하여 의의를 제기하더라도 부동산등기법 제 75조의 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없기 때문에 당사자적격이 없다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567).